法学研究法制博览２０１５０４（草案之贪污受贿犯罪的修改1．湖北民族学院法学院，湖北恩施；2．湖北省利川市人民检察院，湖北利川１２１关键词：贪污受贿；裁量权；人权；哲学；法治中图分类号：D924．392文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2015）12－0121－02作者简介：刘浩（1992解释方法论枠，在期刊上发表学术论文数篇。一、立法目的需要司法裁量权的保障实现立法本身是一种利益分配的行为，其目的是一种社会状态的合计划性地存续。而立法目的若想要存续并实现的话，则只能将其予于规范之中，也就是所谓的规范目的或规范意旨。为了能够将立法者意图，即立法目的予以现实化，通过规范目的这一中介而将立法者与司法者予以关联就是不可避免的。任何主观的东西均难以作为一种衡量标准，客观化后的规范目的实际上是立法者意图与司法共同体相当立法目的与社会发展出现矛盾的时候，以价值衡量的观点，并不难作出判断。只是有时会担心法典化的权威被削弱。故不能以法经济学中的法律资源的有限性为理由而躲避法律的前瞻性研究。故明确规范目的之范围，必要时以立法目的背后之目的作为防患于未然的一种手段，即立法对未来至少做出选择性的指引。

法律的形成时间越久远，那些影响法律文本的法律观点以及法律文本所应规定的事实关系就会变化的越剧烈，在规范公布时导引立法者互理解刑法修正案（九）草案之贪污受贿犯罪的修改.docx，而这也就是法律主体互动下的法治社会的动态性的目的确定就会显得越不重要。立法者目的终将随时间的表现。故立法目的以规范为载体而转化为规范目的，最终以司法的裁量权的运用将规范目的予以现实化。立法目的之正当性依据在将立法目的置于法治思维的逻辑框架的前提下，立法目的之正当性自然是在人权和法益之间进行平衡，以尽可能地对二者进行保护。以国民意思为基础，民主和人权为原则而建立起的现代刑法，强调刑法的安定性与可预测性，刑法的目的是保护法益和保障人权，但同时其社会防卫流逝而褪色，故立法时对规范目的之依赖以及对规范目的变迁而予以预见并明确是对立法更高的要求。二、关于刑（九）草案中贪污受贿犯罪修改前后的对比与思考２０１４２７日，全国人大常委会开始审议刑法修草案，草案对贪污受贿犯罪做出了修改。草案拟情节严重，数额巨大或情节严重，数额特别巨大或情节特意图也十分明显。广大国民的意思是十分抽象的，而且呈别严重三种情况，相应规定三档刑罚，并对数额特别巨大，现分散化的状态，但对防卫性这一点上是存在重合度的。

这种个人的防卫性的重合上升为一种社会防卫状态而得以呈现，故社会防卫的本质乃是个人对于必要秩序的一种需求，是一种渴望被保护的心态。纵然社会防卫是正当的，而且是正义的，但立法本身唯有在人权与法益的斗争中实现本身的正义性。为了将刑罚建立在正义的基础上，正义者并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，保留适用死刑。具体定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌根据刑法第３８３３８６条的规定，对贪污罪和受贿罪的处罚需要根据情节轻重，结合具体数额予以量刑。于处死刑或者无期徒刑，并处没收财产的刑法适用仍是赋予了法官很大的自由裁量权的。刑法修正案（草案未摆首先表现为矫正正义的形式。刑事立法本身就是需要兼顾脱数额对于量刑的影响，而是考虑了地区差异与经济社会罪刑法定与罪刑均衡的，并且稍侧重罪刑均衡的价值，而刑事司法本身侧重罪刑法定的价值，这也体现了制约是法治所必不可少的一个方面。对于犯罪的处罚背后最为本源的仍是人性的本能。无论处罚多么宽容，刑法是无法摆脱报应刑所固有的属性的。从刑罚是手段，教育是目的之看法的发展趋势，而对此予以灵活性地处理。随着人权这一普适价值的日益深入人心，死刑的逐步废除已是一个必然的趋势。

人权只有去具体予以落实和体现时，它才是真实的，而不是一般意义上的观念抽象。但人权就如以前的自然法一样：当非常抽象思考人权时，他是一般的；它越以实际既出发，罪刑均衡是极为重要的。罪刑均衡是立法目的之正存状况为导向且越具体化，则它越具偶然性与相对性。涵盖立法者目的与目的背后的规范目的立法目的贯穿于一部法典的始终，无论是在法律原则之中，抑或是法律规则之中，其终究都会以一种若隐若现的姿态而存在着。它本身可以直接为司法活动的正当性蓄然，人权亦具有社会关联性与价值普适性。通过刑法修过拓展立法规范的广度而赋予法官更加自由灵活的裁量而保留适用死刑并未与逐步废除死刑的目标相违背，在司法活动中，仍可以对法官的裁量权予以规制，严格控制１２２２０１５０４（法制博览法学研究死刑的适用，从法理的角度上讲，这至少仍表明了广大国民对于贪污受贿犯罪行为的严厉谴责与情感抵制，同时也是立法对于利益分配的一种妥协。司法解释是否应当限定量刑之具体数额范围一方面，现实与观念存在着很大的落差，而不仅是区域上的差异。对于死刑或无期徒刑的适用，较容易做到宏观上的统一性把握。而对于法定刑为有期徒刑的情节的把握则需要慎重。

对具体数额的限定是必要的，即司法解释应当限定量刑之具体数额的范围。刑法修正案（草案是对立法滞后性的一种事实弥补。倘若司法解释对此予以了某种范围上的限定，则对情节的严重程度仍要予以列举式的说明，而且在司法实践中对于情节严重程度之一规范性的构成要件要素要慎重解释。检察机关的立案侦查和审查批捕，法院的审判等各个环节均会对具体数额产生不同的理而统一的概括性的司法解释则弥补了这种弊端。对于数额大或者情节重可以予以统一性地调整。如规定，“数额较大，情节严重，即将数额量化为情节予以统一把握，这样的话，不仅操作性更强，防止定性的争议性，其关键是能够增强立法的科学性，以便在罪刑法定的框架内，尽可能地实现罪刑均衡，以程序正义带动和保障实体正义，同样地，也可以通过刑罚的确定性更好地预防贪污受贿犯罪案件的发生。逐步减少直至废除死刑的适用早已是大势所趋，但可以说，只要死刑适用没有减少至仅剩故意杀人罪时，贪污受贿罪的死刑保留就是必要的，我们自然可以减少死刑适用，但对其仍应表现出严厉的否定性规范评价。何况在死刑的适用方式上仍有可以变通的空间。如果说死刑的适用体现出一种迫不得已性，对于贪污受贿罪适用死刑，这是存在逻辑上的矛盾的，是缺乏正当性的。

因为通过永远剥夺其公权力可以达到预防再次实施此类罪行的目的。而就此更可以说明，刑法的威慑仍是不可避免地存在的，即一般预防的三、结论人权具有普适性的价值，而这一价值当且仅当它与现行的法秩序相容时，它才是真实而具体的。对于贪污受贿案件的预防和矫正仍然要以尊重和保障人权为基础。人权价值的普遍化需要立法、执法、司法、守法和法律监督等各个方面的协调，立法的前瞻性，执法的严格性，司法的公正性，守法的自觉性和法律监督的一贯性以及公检法等各机关在程序上的制约性等皆是十分重要的，而这一切又皆源于我们对于法治的信仰和追求。２００５：１６４．刘浩．刑法解释方****［律哲学（第二版） 上接第１２３ 合理的方法也不会影响“事实” 的真实性，这种错误的认识 亟待纠正。 事实是事情的本来面目，是真实情况，但是事情 一旦发生，就将永远无法重现，我们能做的仅是努力搜集各 种证明材料，以期无限的接近这一客观事实。 我们是在接 近事实，还是在与事实背道而驰，完全取决于我们收集到的 证明材料是否真实；而证明材料的真实性在很大程度上则 取决于收集的方式是否合理。 如果以刑讯逼供、 威胁、引 诱、欺骗的方式收集供述，完全违背了供述人的真实意思， 那么供述人在迫于压力或被欺骗的情况下提供的口供，就 会具有极大的虚假可能性。

一旦以此作为定案的根据，则 极易造成冤假错案。 这种做法不仅达不到惩罚犯罪的目 的，更是侵犯了无辜者的人权。 聂树斌案、佘祥林案、滕兴 善案、杜培武案、赵作海案、张高平、张辉叔侄案 ，这一件件错案、一个个被冤枉的无辜之人，无一例外均是采取了 违反嫌疑人真实意愿的非法方法逼取口供、进行有罪推定 造成的恶果。 这一系列的冤假错案均将人们的目光引向刑讯逼供和 其他非法取证的行为。 其实 ９６ 年刑诉法早已严禁以刑讯 逼供等非法方法收集证据，但是由于在制度上对这些非法 获取的“ 证据” 并未否认其作为证据的效力，刑讯逼供等非 法取证行为屡禁不止。 因此，基于人权保障，基于对程序公 正的重视，为了从原则、理念和实践中强化对刑讯逼供的严 格禁止，新刑诉法第 ５０ ５４条分别增加规定了不得强 迫自证有罪和非法证据排除规则，同时增加了第 １２１ 求对侦查人员讯问犯罪嫌疑人的过程进行全程录音录像，对录音录像的过程有了完整性的要求。 如此规定不仅仅 口供、轻证据”的错误观念。这些新增的规定为进一 步遏制 刑讯逼供和其他非法收集证据的行为、维护司法公 正和诉 讼参与人的合法权利提供了制度上的保障。 讯逼供有了法律上的严重后果———获取的证据被绝对强制 排除，侦 查人员就不得不重新审视自己的侦查讯问方式， 不得不遵 守法律的相关规定。

四、对侦查行为的司法控制得到加强 在法国启蒙思想家孟德斯鸠看来，“ 从事物的性质 说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。因此， 对于 政府强制性的侦查权力的适当行使，决不能寄希望于 一个 个具体侦查官员的“ 善意” 或者道德操守，而必须 为了保障人权，新刑诉法确定了非法证据排 除规则，同时新增的第 ５５ 条明确了检察院对 非法取证的法 律监督，新增的第 ７３ 条明确了检察院对指定监视居住的监 督，新增的 ９３ 条明确了检察院对逮捕后的必要性审查，新 １１５条明确了当事人和辩护人、诉讼代理人、利害 保障人权离不开对权力的制约，侦查工作的公正开 展离不开检察机关对各项侦查行为的司法监督。 敦促侦查机关依法侦查，在尽可能保障人权的前提下追究 犯罪人的刑事责任。

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