尊敬的审判长、合议庭：

根据刑法修正案(十一)之规定，辩护人特提出本案假如仅凭非法经营数额大小定罪量刑将会背离“从旧兼从轻原则”的刑法原则，辩护人认为随着立法之变化，非法经营烟草的涉刑行为不宜再以非法经营数额定罪量刑，建议尊敬的审判⻓、合议庭高度重视被告人非法获利较少的情节，对被告人减轻或从轻处罚。具体理由如下：

一、非法经营罪以“情节严重”或“情节特别严重”为犯罪情节，并非以“非法经营数额”作为犯罪情节，刑法作为法律其效力高于司法解释。

根据《刑法》第二百二十五条非法经营罪之规定，非法经营罪以“情节严重”或“情节特别严重”为犯罪构成要件，而2010年中烟草司法解释 对“情节严重”和“情节特别严重”做出了司法解释，但是该司法解释的 效力远远低于刑法之规定。建议法院在对被告人定罪量刑时结 合参考最新的司法批复意⻅【应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应】以及《刑事审判参考案例》第1237号王海旺案例的审判意⻅【“在案证据证明,王海旺的行为主要表现为明知是假冒注册商标的伪劣卷烟而予以保管、运输、帮助销售。帮助销售行为属于非法经营行为的具体表现,虽不影响其非法经营卷烟行为这一基本事实的认定,但在量刑上与指使或者单独销售卷烟的非法经营行为应有所区别”】准确判断被告人的行为是属于“情节严重”还是“情节特别严重，综合认定行为的违法性和有责性，确保罪责刑相适应。

刑法修正案已经于2021年3月1日正式施行。《修正案》：十八、将刑法第二百一十四条“销售假冒注册商标的商品罪”修改为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这里刑法修正案（十一）中将原来的“销售金额数额较大的”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，体现了刑法已经否定了唯“销售数额论”来作出定罪量刑，唯数额论而没有综合违法所得作出定罪量刑，将会造成量刑失衡。

二、随着立法之变化，非法经营烟草的行为以“非法经营数额”为犯罪情节已失去法律依据，2010年的烟草司法解释已经滞后且很大可能马上被修改。

2010年的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体 应用法律若干问题的解释》规定了非法经营烟草专卖品的“情节严重”和“情节特别严重”可以以非法经营数额或违法所得数额进行判 断，并非是必须以非法经营数额进行定罪量刑。关于以“非法经营数 额”作为非法经营烟草专卖品的犯罪构成要件的参考，主要是来源于 2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用 法律若干问题的理解与适用》中提及非法经营数额是参照销售假冒注册商标犯罪的销售金额数额的标准来确定，数额的计算则来源于“从司法实践中查 获的非法经营烟草的利润在50%左右，即非法经营五万元的话，获利数额大约二万多元。”

目前，刑法修正案(十一)中已经将销售假冒注册商标的商品罪的犯罪情节从原来的“销售金额数额”更改为“违法所得数额”。2010年的烟草司法解释中非法经营烟草专卖品以“非法经营数额”作为犯罪情节的参考已经没有法律依据，“非法经营数额”的本质就是“销售金额数额”，“销售金额数额”被废除，“非法经营数额”也必须被废除。

辩护人认为2010年的烟草司法解释将会被新的司法解释所废止，而现今的司法解释适用不能超越法律规定的适用。原来2010年烟草司法解释中非法经营烟草专卖品的犯罪情节的确定就是参考烟草的假冒注册商标犯罪的犯罪情节来确定和统一的，维持法律的一致性才更有利于保障法律的正确实施和正确适用。

三、以“违法所得”作为犯罪情节来定罪量刑才符合刑法三阶层理论中的违法性和有责性，保障量刑均衡和罪责刑相适应。

在2010年烟草司法解释中，行为人非法销售香烟的，有可能会触犯以下三个罪名:非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪和生 产、销售伪劣产品罪。

这三个罪名通俗来讲可以如此划分，没有经营权销售真烟的行为，涉嫌非法经营罪;无论有无经营权，销售假冒注册商标但是非伪劣香烟的，涉嫌销售销售假冒注册商标的商品罪;销售伪劣香烟的，涉嫌销售伪劣产品罪。

有刑法学家提出销售伪劣产品罪应该做出立法修改，不应以销售金额数额作为犯罪情节，但是从立法原意来看，因为所销售的产品自出生之日起便是伪劣的产品，不受法律保护的产品，且具有较大的社会危害性非法经营烟草不应以非法经营数额定罪量刑 ——浅谈刑法修正案(十一)之立法变化，因此“销售金额数额”已经相当于“违法所得数额”。辩护人认为销售伪劣产品罪本质上也是根据违法所得数额判断行为的违法性和有责性，判断行为的社会危害性。

刑法修正案(十一)对销售假冒注册商标的商品罪做出修改，是充分考虑到了该罪名的犯罪构成要件之客观行为要件包括了 将假冒注册商标的烟草制品先进货后销售的情形，因此需要考虑行为人有支付购买烟草制品的成本问题，并非所有的销售金额数额都是犯罪行为的违法所得，违法所得必须扣除行为人必要的经济成本支出，计算出非法获利的大小，才能体现行为人的违法性和有责性。

与此类推，在非法经营烟草行为中，非法经营数额与违法所得本身就是两个不同的法律概念，并且该非法经营烟草制品的司法解释条文也是通过估算违法所得和非法经营数额数值上面的逻辑关系，推算非法经营数额中有一半的数额可以认定为违法所得，由此得出的司法解释规定。但是司法实践证明，在行为人所实施的是帮助销售烟草制品行为的时候，比如是代购烟草的行为的时候，非法获利远远没有达到所认定的非法经营数额的 50%。结合本案的证据来看，被告人的非法获利仅有所查明的非法经营数额的 1%左右。另外，烟草专卖局所计算出来的非法经营数额，根据常理则可以认定为被告人所支付的进货价或经营成本，被告人所非法经营的对象是来自香港的真烟，是需要支付市场价才能采购获得的。辩护人建议贵院综合考虑被告人的实际的获利大小和人身危险性来判断被告人行为的违法性和有责性，根据最新的立法变化，依法对被告人从轻或减轻处罚。

【以上是笔者根据立法之变化以及办案之经验撰写的辩护词之一，供法律同行参考，也期待烟草制品的司法解释可以采纳笔者提及的修改意见，在非法经营烟草制品的涉刑行为认定中，删除以“非法经营数额”作为犯罪情节来定罪量刑，保持法律修改的一致性和先进性，避免出现卖真烟判得比卖假烟还要重的量刑失衡之情形。】

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