电视剧中有很多这样的桥段：某人思考良久，跑到了公安机关，说：我杀人了，我要自首。最后往往镜头给到宣判，一个很低的量刑。

这样的开头和结果导致很多人认为，只要到公安机关，将自己置于公安的强制措施下，便会获得一个自首，最后期待一个较轻的处罚。

但实际上，根据法律规定，主动投案的方式很多，并不一定非得去公安机关；主动投案后，不会一定认定为自首；自首并不意味着一定获得从宽处罚。

先看一案例：

案例

吴某因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留，后，公诉机关以吴某犯诈骗罪向法院提起公诉，指控如下：吴某伙同王某（另案处理）以可以帮助被害人取得银行贷款为由，分两次骗取被害人人民币40万元。吴某收到被害人40万元转款后，转给同案犯王某20万元。后，贷款未果，案发。庭审时，吴某对指控没有异议，但提出转给同案犯王某30万元，并非20万元，自己是自首。

在法庭调查举证环节，公诉机关提交《破案经过》一份，该文书载明：吴某系经派出所电话传唤到案。

后，一审判决认定，被告人吴某虽主动到案，但未如实赃款去向，依法不应认定为自首。

宣判后，吴某不服，上诉至中级人民法院，经二审法院审理，认定：吴某经派出所民警电话联系，自行投案，并交代了其诈骗的主要犯罪事实，应当认定为自首。

该案例中，吴某是经过公安机关的电话联系后，到的派出所；到了派出所后，供述了其诈骗的事实；庭审时，对与同案犯之间的分赃数额存有异议。最终两级法院作出了不一样的裁决。

在分析该案件前，先普及下法律规定：

什么是自首

根据《刑法》第六十七条规定犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。也就是说，自首必须满足自动投案和如实供述两个条件。

什么是自动投案

为正确认定自首，对具有自首表现的犯罪分子依法适用刑罚，最高人民法院就具体应用法律的作了解释：

该《解释》第一条规定了：

自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

什么是如实供述

如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

案例中的吴某为什么一审时未被认定为自首？

在案例中，被害人已经报警并提供了吴某的信息，吴某系被公安机关电话通知到案，那么吴某是否属于“主动投案”？根据相关规定，吴某的犯罪已经被发现，但其还未被采取刑事强制措施（电话通知的性质不属于强制措施），最高人民法院发布的指导性案例（王春明盗窃案）指出，王春明在接到传唤后主动归案，如实供述犯罪事实，认定为自首。基于此，两级法院均认可了吴某主动投案。

一审法院不予认定吴某为自首是认为吴某未如实供述，体现在指控的账款分配数额的否认。

在二审辩护中，我们认为，法律规定如实供述系指如实交代自己的主要犯罪事实，主要犯罪事实是对定罪量刑有基本影响的事实。对于诈骗罪来说诈骗方式、次数、数额系主要的犯罪事实，影响具体的定罪量刑。同案犯之间转账数额的问题为诈骗既遂后的分赃问题，且该问题既不影响罪名的定性，也不影响涉案金额的认定。同时《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中，对于认罪的把握是：是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。基于此，被告人吴某为如实供述，应当认定为自首。

自首从宽处罚的力度

《刑法》第六十七条规定了对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条规定了具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

从轻减轻处罚的幅度问题，《最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》做了更为详细的规定：对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

也就是说，对于一般犯罪，如果基准刑为5年，最高可减少2年。对于较轻犯罪，最高可以免于处罚。

“可以”并非“应当”

关于自首的法律规定，对于从宽处罚均规定的是“可以”从轻或减轻处罚，”可以“免除处罚。也就是说，有自首情节并不代表着一定会从宽处罚。

投案自首，仅仅表明对自己所犯罪行的态度，并不会改变其原来犯罪事实。法院量刑时会综合考虑各种情节，决定是否从轻处罚。

《最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中规定恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外正是基于此。

自首只是一种量刑情节，如指导意见所说，量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判政治效果、法律效果和社会效果的统一。