一、【基本案情】

被告人陆飞荣，男，1962年6月1日出生，大专文化，原系国家建筑材料工业局国有资产监督处副处长。因涉嫌犯滥用职权罪，于1999年1月18日被逮捕。

北京市某区人民法院经开庭审理查明：

被告人陆飞荣于1994年3月15日，私自以其任职副主任的国家建材局公司办名义，为国家建材局下属的全民所有制企业北京中非玻璃供销公司（以下称“中非玻璃公司”）向华夏银行贷款200万元提供担保，并以该单位存在华夏银行的300万元定期存款作为抵押。1995年9月29日，由于中非玻璃公司逾期未能还贷，经国家建材局与华夏银行追索，仅追回贷款利息及本金10万元，其余190万元本金中非玻璃公司已无力偿还，华夏银行遂直接从国家建材局存在该行的300万元定期存款中划扣190万元，用以抵偿贷款本金。

北京市某区人民法院认为：北京市某区人民检察院指控被告人陆飞荣犯玩忽职守罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪罪名不能成立。玩忽职守罪在客观上的主要表现之一必须是发生了致使公共财产、国家和人民利益受到重大损失的危害后果。然而被告人陆飞荣的行为给本单位的公共财产造成多少经济损失不详。首先，国务院办公厅于1993年2月23日发布的《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》及最高人民法院于1988年10月4日作出的《关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》中均明确规定，行政机关不能为企、事业单位的经济活动提供担保，经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款应确认为无效。其次，被告人陆飞荣违反有关规定，擅自以其所在单位的名义提供担保，是造成国家建材局190万元公款被划扣的直接原因，被告人陆飞荣有不可推卸的责任；另一方面，华夏银行作为金融机构，对国家机关不能作为担保人的规定同样是明知的。但华夏银行在与北京中非玻璃供销公司签订贷款合同时，仍同意由不具备保证人主体资格的国家建材局公司管理办公室作为担保人，向北京中非玻璃供销公司贷款人民币200万元，明显违反了国家有关规定，对由此产生的贷款风险及损失亦负有责任。在担保条款无效的情况下，华夏银行作为金融机构，在自身负有一定责任的基础上，不经法律程序即强行划扣国家建材局在该行的190万元定期存款的做法，将经营风险和财产损失完全归责于对方，于法无据。所以在借、贷和担保方均有过错、担保条款又无效的情况下，国家建材局对华夏银行的贷款损失应承担多大的责任，应先通过相应的法定程序予以确认。因为是否造成重大损失是构成玩忽职守罪不可缺少的要件，只有依法确定了国家建材局应承担的经济损失数额后，才能确定被告人陆飞荣的行为是否构成犯罪并追究其刑事责任。在没有依法确定被告人陆飞荣的行为给公共财产造成多大损失的情况下，检察院对被告人陆飞荣犯玩忽职守罪的指控基本事实不清，主要证据不足。被告人陆飞荣及其辩护人关于陆飞荣的行为不构成玩忽职守罪的辩解及辩护意见成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：

被告人陆飞荣无罪。

宣判后，北京市某区人民检察院向北京市某中级人民法院提出抗诉。

北京市某区人民检察院在抗诉书中提出：陆飞荣身为国家机关工作人员，利用职务之便，未经批准，私自动用局长基金为他人担保贷款、给国家建材局造成重大经济损失，其行为构成玩忽职守罪。原审判决对本案事实定罪不准，适用法律错误，请依法改判。

被告人陆飞荣辩称：局里文件规定可为下属企业担保；其是在征得领导同意后才进行担保的；未动用局长基金做担保，其行为不构成犯罪。其辩护人提出：陆飞荣的行为与建材局的损害后果不存在法律意义上的直接因果关系。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。

北京市某中级人民法院经开庭审理查明：

1993年，原审被告人陆飞荣为其大学同学吴芝松联系由国家建材局下属的中非矿业集团北京物资公司为吴芝松在京成立公司提供方便。1993年12月28日，吴芝松凭时任中非矿业集团公司总经理杨晋华出具的公章、签字等手续，在工商部门申请设立了名义上挂靠中非矿业集团公司北京物资公司的北京中非玻璃供销公司。

1994年2月28日，被告人陆飞荣为吴芝松经营的中非玻璃公司向华夏银行获取贷款，私自将由其保管的公款人民币300万元从工商银行提出存入华夏银行。同年3月10日，吴芝松以中非玻璃公司名义与华夏银行签订了贷款人民币200万元的协议。后陆飞荣在末了解落实中非玻璃供销公司资信有无偿还能力及财产担保的情况下，私自违规在吴芝松以国家建材局公司管理办公室名义给华夏银行出具的“愿以存在华夏银行的存款300万元为中非玻璃供销公司贷款200万元的本息进行存款抵押担保”的保证书及已填写的欲与华夏银行签订《借款合同担保协议书》、《华夏银行流动资金借款申请审批表》等材料上加盖了国家建材局公司管理办公室的公章。凭以上担保协议，吴芝松所经营的中非玻璃公司从华夏银行贷款人民币200万元。

1995年9月，由于中非玻璃供销公司逾期未能还贷，经国家建材局及华夏银行追索，仅追回贷款利息人民币40余万元及本金人民币10万元，另190万元本金因中非玻璃供销公司无力偿还，华夏银行从国家建材局存在该行并用于担保的人民币300万元存款中直接划扣，用以抵偿贷款本金。

二、【裁判观点】

北京市某中级人民法院认为：陆飞荣提出局里文件规定可为下属企业担保及担保系请示部门领导后的辩解，因陆飞荣的领导冯瑞镛、汪祖光等人均证实不知道陆飞荣用本单位的人民币300万元存款为中非玻璃公司的华夏银行贷款提供担保，陆飞荣亦无相应证据证实曾请示过领导，而且，国务院办公厅明令禁止行政机关为经济活动提供担保，陆飞荣也未能就此提出内容相反的文件，故该辩解不予采纳。陆飞荣及其辩护人提出的国家建材局的损失与陆飞荣的行为没有直接因果关系，陆飞荣不构成犯罪的辩解和辩护意见，因陆飞荣仅凭与吴为同学关系，对中非玻璃供销公司的资信状况、经营能力不进行调查了解，且明知国务院已禁止行政机关为企事业单位间的经济活动提供担保，仍在不经请示领导的情况下，将本单位公款人民币300万元从工商银行转存至华夏银行，为吴名为全民所有制、实为个体的公司提供担保，致使国家建材局遭受重大损失，陆飞荣对此负有不可推卸的责任，故该辩解及辩护意见也不应采纳。原审被告人陆飞荣身为国家机关工作人员，为徇私情，利用职务之便，违反规定，将其保管的公款为他人作抵押，造成巨额公共财产损失，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予惩处。原审法院判决认定原起诉书指控被告人陆飞荣犯玩忽职守罪的基本事实不清、主要证据不足错误，宜告陆飞荣无罪不当，应予纠正。北京市某区人民检察院抗诉意见及北京市人民检察院某分院的主要意见正确，符合事实及法律规定，应予采纳。原审被告人陆飞荣及其辩护人关于陆飞荣的行为不构成犯罪等辩护意见，缺乏事实及法律依据，与法庭查明的事实及证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百九十条第二款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百九十七条第一款，判决如下：

1.撤销原审判决；

2.原审被告人陆飞荣犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年。

三、【裁判理由】

（一）被告人陆飞荣的行为属滥用职权行为

滥用职权罪是1997年修订刑法的新设罪名，但不能据此认为，滥用职权行为在修订前刑法中不受处罚，只不过当时是以玩忽职守罪定罪处罚而已。修订后的刑法将滥用职权行为从玩忽职守行为中分离出来，予以独立规定，主要是考虑到滥用职权行为其本身的特殊性。那么，这种特殊性在哪里呢?有人认为，滥用职权不同于玩忽职守的关键在于主观方面，即滥用职权属故意犯罪，而玩忽职守属过失犯罪。滥用职权表现为行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生；玩忽职守表现为行为人应当预见自己玩忽职守的行为可能发生使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。这种意见将故意行为排除于玩忽职守之外是正确的，但将滥用职权认定为故意犯罪不妥当。滥用职权主观方面仍然系过失。的确，滥用职权通常表现为故意不正确行使职权或者超越职权，但行为人对行为本身的故意，并不意味着行为人对行为结果所持的态度是希望或者放任。确定罪过形式的基准是行为人对行为结果的态度，而非行为本身。滥用职权中的过失一般表现为轻信过失，基于国家机关工作人员的特殊职责，对其滥用职权行为所可能造成的危害后果一般均存在明知。另外，行为的客观方面也是区分滥用职权与玩忽职守的一个重要方面。滥用职权是指超越权限，不法行使职权的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动，如越权行使，故滥用职权在行为形式上一般表现为积极的作为；玩忽职守是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责，其中这里的不正确履行职责当理解为违反职责规定，未能按照职责要求去履行，故玩忽职守在行为形式上属消极的不作为。

本案被告人陆飞荣在其担任国家建筑材料工业局财务与国有资产监督司公司管理办公室副主任、负责管理局长基金期问，未经请示领导同意，违反1993年国务院办公厅关于禁止行政机关为经济活动提供担保的相关规定，擅自将其所保管的单位局长基金300万元存款，以国家建材局管理办公室的名义为其同学吴芝松任法定代表人的北京中非玻璃供销公司的银行贷款提供担保，其行为在客观方面系超越职责范围，违规行使职权；在主观方面，系明知为他人提供贷款担保将需承担民事担保责任及单位因此可能遭受重大损失，但盲目轻信对方，为徇私情，在未了解落实北京中非玻璃供销公司资信偿还能力及财产担保，亦即未采取任何防范措施的情况下，为其提供贷款担保，说明其对行为后果的发生具有轻信不会发生的过失罪过，根据上述关于滥用职权与玩忽职守的界定分析，被告人陆飞荣的行为当认定为滥用职权。

需在此补充说明的是，被告人个人决定将公款转存、为他公司向银行提供质押的具体担保行为，由于是以单位名义实施的，在没有证据证明被告从中谋取个人具体利益的情况下，依照相关司法解释及立法解释的规定，不能以挪用公款罪论处。因此，这一行为也应当认定为被告人滥用职权的行为。

（二）国家建材局被银行所划扣的190万元存款属直接经济损失，被告人陆飞荣的违规担保行为与该经济损失之间存在因果关系修订前后的刑法均规定玩忽职守（滥用职权）罪的构成需以公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为条件，故玩忽职守罪、滥用职权罪均属结果犯。

即玩忽职守罪、滥用职权罪在客观方面除需实施具体的滥用职权、玩忽职守行为之外，还需因该行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。其中，公共财产的重大损失，指的是滥用职权、玩忽职守等渎职行为所造成的重大经济损失。在本案，被告人陆飞荣的辩护人提出，被告人的担保行为与国家建材局被银行划扣190万元的后果之间没有直接因果关系；一审法院认为本案不能确定被告人陆飞荣的行为给公共财产所造成的具体损失，于是，如何确认本案经济损失及本案的滥用职权行为与经济损失之间是否存在因果关系，成为本案审理过程中一个不容回避的问题。首先，作为刑法中犯罪结果的经济损失，指的是一种事实性损害后果，只要案发时对被害人来说这种损害后果客观存在即可认定，至于事后救济的情况如何，不影响对已经发生的损害后果的认定，惟有行为人确已挽回的部分，可以相互折抵，不再计入实际经济损失。本案虽然担保权利方华夏银行在担保合同的签订及对担保款项的直接划扣方面均违反相关法律规定，国家建材局可以通过民事诉讼途径寻求救济，包括在“履行担保责任”之后向中非公司行使追偿权，但作为一种可能性的救济手段并不能与已经发生的客观损失相冲抵，故该190万元应当认定为本案经济损失；其次，刑法中的因果关系指的是行为与结果之间的客观联系。在本案中，被告人陆飞荣一方面将单位存款由工商银行转移至华夏银行，另一方面又与华夏银行签订担保合同，既为华夏银行的直接划扣行为提供了“法律”上的依据，又为其直接划扣提供了客观上的便利，被告人陆飞荣的行为与受害单位国家建材局190万经济损失之间存在明显的客观联系，应当认定为存在因果关系。被告人的辩护人以担保合同违法无效、直接划扣违法及受害单位本可通过诉讼寻求救济为由，否定被告人的行为与国家建材局经济损失之间的因果关系的主张是不成立的，故不予支持。

（三）根据刑法第十二条规定的法律适用原则，被告人陆飞荣的滥用职权行为应适用1979年刑法以玩忽职守罪定罪处罚

本案行为实施于1994年3月、危害后果发生在1995年9月，如适用修订前的刑法，本案当以玩忽职守罪定罪处罚；如适用修订后的刑法，本案则当以滥用职权罪定罪处罚。故本案存在一个新、旧刑法的选择适用问题。根据刑法第十二条所规定的从旧兼从轻原则，在滥用职权行为的法律适用中，既要作通常的新、旧刑法之间的纵向比较，同时又有必要对新刑法关于滥用职权与玩忽职守之间的横向比较加以适当考虑。在新、旧刑法规定的具体量刑幅度之间进行纵向比较，首先应当确定案件适用的具体量刑幅度。修订前的刑法第一百八十七条对玩忽职守罪仅规定了一个量刑幅度，即“五年以下有期徒刑或者拘役”；修订后的刑法对滥用职权规定了两个量刑幅度（至于徇私舞弊，因本案仅有徇私无舞弊行为，故不作讨论），即“三年以下有期徒刑或者拘役”及“三年以上七年以下有期徒刑”，其中，情节特别严重的，适用第二个量刑幅度。虽然目前尚无“情节特别严重”方面的司法解释，但结合滥用职权罪的起刑点为直接经济损失20万元，及本案所造成的直接经济损失高达190万元，当可判断本案属情节特别严重。这样，新旧刑法之间法定刑幅度的比较以旧刑法为轻，应当适用旧刑法。从修订后的刑法作横向比较，主要是考虑到修订刑法将玩忽职守行为拆解为滥用职权与玩忽职守两个罪名。立法作这种拆解，反映了对滥用职权行为作出了较玩忽职守行为程度更高的否定性评价。尽管这一立法意图在两者的法定刑中未予体现，但从《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》可以清楚地看到，比如，重伤人数方面，滥用职权罪的立案标准为2人以上，玩忽职守则为3人以上；所造成的直接经济损失方面，滥用职权罪为20万元以上，玩忽职守则为30万元以上。这将意味着，危害后果虽相同，但有可能因为适用罪名的不同而直接导致刑的轻重各不相同，甚至直接影响到罪与非罪。所以凡是刑法修订之前的滥用职权行为，通常情况下均应适用旧法，以玩忽职守罪定罪处罚。

综上，二审对本案改判有罪是正确的，二审判决认定的罪名也是正确的，判处二年有期徒刑也并无不当。但二审判决引用修订后的刑法第三百九十七条第一款规定不妥。根据修订后的刑法，本案被告人陆飞荣的擅自违规为他公司提供贷款担保行为属滥用职权，结合刑法第十二条第一款规定及刑法第三百九十七条的立法意图，本案应适用1979年刑法第一百八十七条规定定罪处罚。